陈寒非 | 古代法律中的男风
刑法近年的修改为受到侵犯的男性提供了明确的救济，然而同性间的侵犯依旧是法律亟待解决的棘手问题。回溯历史，了解古代法律如何惩处同性的侵犯，或许有助于我们以审视今日的纷纭
原标题《清代的男风犯罪》，载《法律和社会科学》第14卷。作者陈寒非，时为首都经贸大学法学院讲师。文章推送时有删减。
清代的男风犯罪
文 | 陈寒非
犯罪是人类社会常见的社会现象，犯罪史是社会史与法律史研究的重要内容。性关乎人的本能，关乎社会秩序的稳定，有关性犯罪的问题古今都存在，由此产生不少法律规制措施。由于性犯罪主要是在异性之间发生，因此，社会史研究往往将目光聚焦于异性之间的性犯罪等方面，却很少关注同性之间发生的性犯罪问题。
事实上，同性之间存在性关系的现象古已有之。在中国古代，由于受到男权主义的影响，妇女地位比较低卑，关于女性之间性关系的相关史料极少，古史典籍付之阙如，学界亦未遑深论。职是之故，学者所讨论的古代同性性关系主要是指男性之间的性关系，比如本文所探讨的“男风”。
儒家对待“性”大致有两种迥然不同的态度。一方面，儒家认为“万恶淫为首”，“性”乃祸乱之源；另一方面，儒家对性也给予承认与肯定，认为性乃人之本性。既然性一方面是人之欲望，容易纵欲而远离礼义廉耻，另一方面又关乎生命繁衍和社会维系，因此为了调和这一矛盾，儒家建构起的男尊女卑婚姻制度以及婚姻伦理秩序，成为封建社会家庭的主要形态。
与之相反的是，男性之间性关系不仅无法承载上述功能，而且严重违背儒家的“人伦”观，因而受到强烈责难。虽然先秦儒家对一般的同性恋现象并未持坚决反对之态度，似乎并未对其产生足够重视，但是对涉及国家政治的君臣男风(如男嬖政治)，孔孟等先秦儒家则鲜明表态并持批评抵制态度。
图：断袖笑云阳——董贤，清代金古良绘
但是排除这些属于正常比例的同性恋现象不谈，这种违背儒家礼教且受其抵制的同性之爱仍有如此大的影响，乃至在中国历史上特别是在清代蔚然成“风”。
及至宋明程朱理学，一场影响深远的禁欲运动肇始。这场运动禁锢着人的性欲，并一直持续到清末。禁欲主义进入公共道德空间，不仅形成法律之外的无形枷锁，而且成为立法和司法的指导思想。鉴于男风与传统儒家礼教的相背以及所造成的恶劣后果，清代将其上升到律法层面。对比明清关于男性之间性犯罪的律例条文，我们可以得出两个结论：
第一，立法进一步严苛化。明代对于男性之间性犯罪的规定比附“秽物人口律”，刑罚为“杖二百”。而清代对男性之间性犯罪的限制是极为严苛的，相应的处罚也极为峻苛(如恶徒伙众强抢良人子弟鸡奸，为首者可“斩立决”)。
第二，立法进一步精细化。明代对于男性之间性犯罪的规定并未正式见于律例，而是笼统地比附参引。清代则在作为主要正式渊源的律例之中对此予以明确规定，而且依据主从、服制、良贱等不同的因素定罪量刑，立法更为精细化。
然而，与律法严苛与精细相对的是，清代男风现象并未得到有效控制，而是较明代愈炽。如果说明代男风“极盛”，那么清代可谓之“猖狂”。清代男风之盛可见于野史、文学作品或文人手记中的描述，不仅存在于皇室贵权阶层，而且在士大夫以及庶民之间也相当普遍。
我们从《大清律例》中关于男风的律例不难看出男性之间性行为的刑罚化取向，这似乎可以说明朝廷对男风态度的严苛，然而这种严苛并未有效抑制男风在社会上的广泛存在与蔓延。那么，我们要思考的是，律法的严苛为何并未达到理想的抑制效果？
如果从法文化的角度来审视中华传统法律，不难看出其深受儒家法思想的影响，而伦理法则是儒家法思想的重要特质。关于儒家伦理法的基本精神，俞荣根教授曾经进行系统深人的研究，认为“儒家伦理法文化的基本原则和内在精神似乎可归纳为以下六个方面：天下本位主义、家族伦理主义、民本主义、大一统的君主主义、礼治主义和中庸的法思维方式”。
正是从以上六个层面的原则和精神出发，传统法律无处不体现其儒家伦理法的特性。儒家伦理法的特性不仅影响着传统律法的制定，同时也影响着传统司法实践，但其根本目的则是维护儒家追寻的伦理秩序，有效整合和控制社会。
首先，从立法上来看。《大清律例》深受儒家伦理法思想的影响，反映出上述六个方面。律法的制定过程中会充分考虑到“忠孝仁爱”等价值(如犯罪存留养亲、严贪墨等)，无不体现出天下本位、伦理主义和中庸主义等基本精神和价值。
其次，在清代司法实践中，司法官一般情况下是严格依照律例之规定加以适用，这体现出儒家伦理法思想自然无需过多阐述。在面对“断罪无正条”，例无明文规定时，司法官往往会比照其他律例进行处理。在比附的过程中，也是严格遵循儒家伦理秩序，充分体现出伦理法的上述精神和价值。
回归本文，通过上述对清代男风案处理情况的类型化分析，我们可以看出，清代司法对男风案的处置态度是双重的，既有严苛的一面，同时也有宽容的一面。严背和宽容两种态度的产生，或者是基于律法本身的规定，或者是司法官员基于儒家伦理法思想而“比附援引”，总之都体现出清代司法者试图构建以儒家伦理思想为存在基础的社会秩序的努力。当然，这两种态度中，前者为主要态度，后者只是根据主体和情节的不同，考虑到情理法因素，而有适当的放宽。这两种态度也构成了清代司法处置男风案的两种基本态度。
图：阿喀琉斯为帕特罗克洛斯的手臂绑绷带
1.严苛
清代司法对男风案处置的严苛表现在两个方面：一是入罪门槛低；二是量刑严奇化。第一，司法对强奸幼童案的严苛。在强奸幼童案中，本应比照“强奸十二岁以下幼童例”减一等拟流，司法官员却比照“奸同母异父姊妹例”处以“杖一百，徒三年，再加发附近充军”。
第二，严格限制正当防卫条件。在男子拒奸杀人案中，司法针对正当防卫情节同样也显示出其严苛性。如果被奸男子已非良人子弟之时，则不按照“男子拒奸杀人例”进行处理，而是改依“斗殴杀人律绞监侯”处理。这种处理方式显然不利于保护因正当防卫而拒奸者，对于已犯奸而拒杀者的处罚是严苛的。
第三，严厉打击儒师、僧道等具有特殊身份的犯罪主体。在清代男风犯罪中，僧道是一类重要的犯罪主体，同时也是一类特殊的犯罪主体。由于儒师和僧道都承载着伦理道德或宗教价值，属于社会中传道布道之人，故律法对其赋予更高的要求。故在儒师鸡奸弟子案中，并未比照“奸期亲服属律”，于奸兄弟妻兄弟子妻各绞决上减一等，拟以满流；而是比照“本管官奸所部民妻女律加凡奸二等”处理。司法对僧人犯奸的处理也同样如此。换言之，在例无治罪明文，司法官员可以比附援引的场合，司法官员倾向于加重处罚。
图：大英博物馆收藏的“沃伦银杯”
第四，严厉打击容留卖奸行为。对于开设软棚容留男性卖奸者，司法官也是采取严厉的打击态度。一般情况下会比照“窝顿流娼土妓例”，根据容留卖奸的时间长短分别处罚。同时，对容留卖奸的处罚还采取了一种连坐的制度，即提供卖奸场所的房主、邻保等人如果知情不报均会受到相应的处罚。
2.宽容
相较于前面的严苛，清代司法在处置男风案时也呈现出宽容的一面。当然，这种宽容是有一定条件的，只有对特定的主体如贵族和官吏才会适用。前面已经提到，中国古代法制的一个重要特点就是以“家族本位”为基础而形成的“尊卑有序、良贱有别”的身份法，这种身份法的特点就在于承认特权的存在。所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”，就是承认大夫的特权，可以不受法律拘束，而超越于法律之外。
正因为此种特权制度的存在，使得清代司法对贵族与官吏犯奸采用了一定的宽容态度。例如，“轮奸犯奸男子已成案”中，对于旗人吉勒彰阿、陈虎儿照为从同奸例拟流；由于是旗人，故仅发驻防当差。在“亲王将学戏幼童奸宿”一案中，亲王属于贵族，为“八议”制度范畴，故罚俸五年予以折抵。
由此可见，司法对特权阶层犯奸的基本态度是趋于“宽容”与“缓和”的。但是，正是由于这种“宽容”的态度，使得法律在适用上无法做到平等，而清代男风的主体又主要是贵族和以士大夫为主体的官僚阶层。当这些特权阶层因好男风而不惜为“男色之欲”铤而走险时，往往无视法律之存在，更遑论考虑其行为所带来的不利后果。因此，法律的指引、评价等规范作用在此荡然无存，换来的只是以特权阶层为主体引导产生的男风之泛滥。
图：《美少年加尼米德被掳走》，[意]巴尔达萨雷·佩鲁齐绘
与对特殊犯罪主体宽容相对的是，清代司法依照身份的良贱对特殊犯罪对象不给予同等的保护。在遇到特殊犯罪对象时，对加害人的从宽处理恰好体现出了司法的宽容态度。如果犯罪对象是“优伶”，对于加害者则不论其身份是特权阶层还是凡人，均给予减等处理。因为，优伶实属下贱，并非律法所保护的对象。司法对涉优案的“默许”犯奸态度，使得犯罪主体有选择性地考虑犯罪对象，而清代优伶人数众多，职业的特点又使其极容易成为犯罪的对象，从而间接地纵容了男风的蔓延。
综合以上两种态度，笔者认为，在清代司法对男风案的实际处理过程中，严苛应该是主要的态度，这一点可以从清代关于男风的律例立法以及其他类型的男风案中得到证明，毕竟体现“宽容”一面的男风案主要集中在“特权阶层犯奸案”和“狎优蓄伶案”两类案件中，相较其他案件类型毕竟是少数。
但是，这种严苛的态度并未贯彻到底，在面临身份、特权等因素时往往会产生动摇，转向“宽容”。正是司法在“严”与“宽”之间的左右摇摆性，使得清代司法无法真正彻底有效地打击男风犯罪，控制“男风”现象的蔓延。当然，这只是导致司法在控制“男风”问题上未达到如期效果的原因之一。
20世纪二三十年代美国法律现实主义代表学者本杰明·卡多佐(Benjamin N. Cardozo)曾经分析普通法领域司法过程的性质，并提出著名的“卡多佐问题”，即“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用了什么样的资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？它们又应当在多大比重上发挥作用？”
图：本杰明·卡多佐
当然，这一特性是对20世纪具有普通法传统的司法过程而言，但是，无论是英美法系、大陆法系还是中华法系，无论是当代还是古代，司法作为一项重要的人为活动，必定会受到政治、经济等环境的影响，同时司法官员个人的喜好、情感等可能也会在一定程度上影响到司法审判活动。因此，笔者认为，在古代司法过程中，审判活动同样可能会受到司法官员个人的喜好、情感、知识构成、信仰等因素的影响，甚至由于人为干预更严重使得影响会更大。
清代的文官主要以科目出身为主，而科目者实属通过科举考试而入仕，自幼饱读四书五经，接受儒家经典教育，推崇孔孟之道。士大夫出身的清代地方官往往是儒家伦理道德的维护者。作为地方司法官员，士大夫的教育背景、观念信仰以及偏好喜恶等因素是否影响到其司法判决的作出？
1.士大夫作为治理者
士大夫作为地方官，在承担司法职能的同时，还承担着更多的行政经济职能，例如地方的经济、钱粮缴纳、风俗教化、保境安民、防卫盗匪等。因此，当男风案件进入司法程序之后，士大夫往往会综合考虑诸如政策、治安以及教化等方面的因素来进行审理，甚至还会可能涉及个人对男风的喜好以及对男风文化的认同。
（1）政策
为了避免晚明奢靡之风和不良风习对政权的威胁，保存满人尚武之风，清初首先出台政令反对社会奢靡纵欲之风。清初社会风气深受晚明奢靡之风的影响，朝廷对由当时社会奢靡之风导致的礼制僭越表示了担忧。由于男色纵欲之风的滋长是社会风气奢靡的产物，因此，对奢靡之风的限制实际上也是对男风的控制，对传统儒家礼法秩序的维护。这实际上为后面男风之禁止提供了重要的政策性支持。
其次，清扨建立了严厉的禁娼措施。这种严厉的禁娼措施产生的后果是深远的。这一方面使清代的私娼业极其发达，另一方面成为清代男风兴盛的导火索，以至于清末一度出现以“相公”为主的“男娼”。
图：老北京城里的“相公”
在清代男风越来越盛的情况下，满清统治者已经意识到了这一问题的严重性，故在乾隆五年(1740)首次将其增纂成例，即“和同鸡奸例”。该例文是中国历史上第一次明确反对男风的法令，依此例之规定，成年男子之间即使是出于自愿而发生性行为，也应该受到惩处，这是比照妇女犯奸律例对以往“和同鸡奸”行为的刑罚化，进一步严格加强传统性别角色观念。乾隆五年将此例增纂，或许是出于对传统儒家礼教的进一步强化的考虑。
男风现象在历代皆有之，并且经久不衰，倘若其在社会所承载的合理范围之内，理应不会引起统治者的注意。只有当男风现象已经成为社会的普遍现象时，才会进入到统治者的视野，才会在决策中予以考虑。毋庸置疑，作为地方治理者的士大夫应该知晓其中之深意与朝廷的政策意图。因此，士大夫在处理男风案时，通常会依照这些律例进行处理。
（2）教化
清代不仅在立法上，而且在司法实践中也体现出其教化之功能。康熙倡导“以教化为先”和“尚德缓刑”之基本国策。朝廷对风俗教化的强调，深深影响到了地方官员。在清代地方官员出具的文告中，有不少是出于教化人心和导向风俗之目的。从某种意义上来说，这种“重教化、轻刑罚”的取向会影响到司法审判的彻底性，无法真正做到“文本上的法”与“行动中的法”之间的高度契合。
这种重教化而轻刑罚的司法模式可能会造成两个后果：一是使大量的轻微男风案无法真正进入到司法程序，即使进入到司法程序后，也会成为政治教化的“附随品”而存在，无法切实从司法的角度审视男风犯罪；二是正如我们在刑案汇编中所见到的案例一样，极少数严重的男风犯罪仍然会受到严厉打击，从而彰显刑罚的惩戒和威慑作用，但这种作用是极为有限的，况且其最终目的仍然是为“教化人心”服务(如果该案件情节恶劣，严重影响到社会风习，往往还会成为重判的重要因素)。
这种“重教化而轻刑罚”的策略成为司法官首要考虑的因素，对大多数案件采取一种视而不见的态度，它实际上是纵容了男风犯罪的发展，使得清代统治者企图通过司法途径控制男风现象的计划最终成为“幻影”。
（3）治安
在清代妇女犯罪中，因通奸而导致的犯罪所占比例较大，因奸犯罪频率亦较高。从清代妇女犯罪类型来看，“无论是略诱罪还是杀伤罪，奸情犯罪几乎都占有最大的比例。仅‘人命’案中，‘杀死奸夫’就达五十二例之多”。所以，妇女因奸犯罪是引发其他犯罪的一个重要诱因，势必会影响到社会的稳定，清代司法中对其极为重视。
与妇女犯奸一样，男风犯罪也涉及因奸犯罪而引发其他类型犯罪的问题，也可能会给社会秩序的稳定构成威胁。男性之间的性犯罪，其暴力性程度可能更高，常常涉及人命。所以，为了保证社会治安，维护社会之稳定，司法官员对于男风类犯罪一直保持警惕而严厉的态度。
男风犯罪主体的“危险性”也涉及治安问题。按照清代律法，男风犯罪大多被归于“犯奸”门，在例无明文规定时，往往会比附其他例文处理，这也是清代律法的一大特色。其中有一部分律例则直接规定比照“光棍例”处理，例如“恶徒伙众强抢良人子弟鸡奸例”。
这种比附的做法虽然在很大程度上被后世变法中认为违反了罪刑法定原则，因而在清末修律中被加以摒弃，但是能够照顾到人情世故，同时也是一种发现和论证罚则的重要手段。更为重要的是，比附援引制度所考虑的“人情世故”，涉及面比较广泛，可能包括社会治安因素。从“恶徒伙众强抢良人子弟鸡奸比照光棍例斩立决”来看，将犯罪分子等同于“光棍”(地痞流氓)，而这些人大部分是无业游民，家无恒产，居无定所，是社会安定的重要威胁。
因此，治安可能是司法者处理男风问题时重点考虑的因素之一，试图通过法律的方式来维护社会总体秩序的稳定也是清代司法的根本性任务之一。
2.士大夫作为接受者
士大夫除了作为治理者而排斥男风现象外，还可能是男风现象的接受者。司法官的个人偏好以及士大夫对男风文化的接受可能会产生一种“先入为主”的观点，从而影响到男风案的审判。下文将着重论述这两个方面。
（1）司法官的个人偏好
在男风泛滥的社会氛围下，由于男风现象在上流社会如士大夫阶层之间极为常见，且士大夫阶层为推动男风之主要力量，而清代司法官员主要是科目出身，属于士大夫阶层。因此，清代司法官中难免有好男风者，比较著名的有郑板桥、袁枚等人。这些有着特殊偏好的司法官员在处理男风案时，是否会袒护犯罪分子，从而对其从宽处理？笔者对此持肯定意见。
图：郑燮（板桥）
（2）士大夫对男风的认可
除了司法官的个人性别偏好以外，清代士大夫整体对男风的泛滥有着推波助澜的作用。尽管部分士人并不引男风为时尚，也并非是同性恋者，但他们将男风作为一种娱乐方式，尤其是士人与优伶之间的关系较为密切，因此对于习以为常的男风现象，在很多场合并不认为是严重的犯罪，除非涉及人命等情节。当时不少士子争相好男风，狎优蓄伶乃风流韵事，甚至被看作士人身份的象征。
清代著名才子毕秋帆，乾隆二十五年进士，廷试第一，状元及第，授翰林院编修，历任陕西、山东巡抚、湖广总督等职。毕秋帆与伶人李桂官交好，一度传为佳话(李桂官被称为“状元夫人”)。不仅如此，其幕中宾客也大多有断袖之癖。袁枚等士人对此也有诗文称赞。这只是清代士人认同男风的比较具有代表性的例子，还有许多普通士人好男风无法记载流传。
再者，清代梨园业之兴盛与男风之兴盛有着密切关联，士人与优伶之间关系具有一种亲和性。由于明以后大量文人参与到昆剧的创作，士人通过狎玩优伶可以规避“禁妓令”以及优伶的社会交际功能，使得清代士人与优伶之关系颇为密切。以至于在同一阶层中，上行下效，极为流行。
士大夫对男风的认可，对于当时男风案的司法处理影响是比较大的。男风发展到清代已经极为兴盛，以至于社会上出现大量的男风犯罪，士人即使狎玩优伶，同样无人追究其责任。所以，在司法实践中，认可和接受男风的士人可能不认为自己早已习以为常的男风行为是犯罪，除非情节较为恶劣，或者涉及人命(如拒奸杀人问题)。这种认识为审理男风案造成的影响就是，轻纵男风犯罪，无法严惩加害人。
以上从士大夫作为治理者和士大夫作为接受者两个角度探讨了影响清代司法审理男风案的几个因素。从中我们可以发现，影响男风案审理的因素是多方面的，大致可分为两个对立方面：抵制因素和接受因素。作为治理者，当然是持抵制的态度，但作为接受者，往往会持偏袒态度。这给清代司法处理男风案带来了矛盾性，无法真正贯彻落实清律对男风现象的律例规定。所以，从某种意义上来说，司法的力不从心与矛盾对立，是造成统治者试图通过司法途径控制男风现象最终失败的重要原因之一。
清代男风案按照犯罪主体和情节的不同可分为强奸幼童案、男子拒奸杀人案、儒师/僧道犯奸案、狎优蓄伶案、容留卖奸案以及特权阶层犯奸案等。通过分析各类男风案例，得出清代司法处理男风案的总体特点是严苛与宽容。
通过考察清代司法对男风案的处理过程及特点，或许有助于我们更为深人地理解清代法律实践。本文在讨论清代法律制度后认为，清代法律渊源中情理、法律、习惯等是一个去中心化的体系，并不存在一个明确而严格的效力等级(更无法律的效力等级最高的认识)。因此，法律制度的表达上就表现出明显的“融合主义”特点。清代司法实践同样如此，刑事审判表现出“融合主义”的特点。我们可以看到，司法官员审理案件既有严格主义的面向，同时也有随意主义的面向，许多法外因素都可能会决定案件审理的结果。
司法官员秉承的是“实用理性”传统，这种传统由儒家文化及伦理秩序决定。在此基础上，笔者认为，如果将黄宗智的“表达与实践”理论范式扩展至刑事领域，那么我们将看到的是一种“离合”关系。这种现象形成的原因就在于“法律制度表达与司法实践的融合主义”，使得司法官员时而依法，时而随意，无论是民事抑或刑事审理。这正是清代通过法律手段治理男风犯罪为何始终徘徊在严控与失控之间的一种可能性解释。
清代社会中不平等的性秩序也是造成男风现象盛行的重要原因，法律对于性秩序的平衡基本上是无效的(往往在涉及“犯奸”时才会由法律调整)。从国家法对性的控制来看，如果以是否存在婚姻关系为前提，将其大致可分为婚内和婚外。对于婚外获取性而言，一般包括通过性交易(娼妓制度)、因奸(和奸、刁奸和强奸)、婚前性行为等途径。对于婚内合法获取性的方式主要是婚姻和妾制。清代律法对婚外性行为的控制主要是禁娼、犯奸，并通过道德教化禁止婚前性行为。其中，清代律法从未放弃禁娼，尽管禁娼制度在后期成为一纸“具文”。
律法对犯奸的控制则较为严奇，这是为了构建符合儒家伦理道德要求的性秩序，以法律的方式弥合受损的家庭伦理秩序。司法控制手段的失效、外在的性别比例失调以及社会贫富分化等问题，使得清代社会最终形成不平等的性秩序。婚姻与性在分配上出现了不平等，对性的获取依赖的是身份和财富，使得异性资源高度集中到少数人手中，实现少数人对多数人的性“垄断”。这也预示着清代统治者试图通过性来控制身体，以期维持社会秩序之努力最终归于失败。
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